SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA, A LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA E O DIREITO DE CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO E DIREITO ADQUIRIDO.

SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA, A LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA E O DIREITO DE CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO E DIREITO ADQUIRIDO.

1.      SÍNTESE.

O estudo de hoje possui uma particularidade. Trata-se de um direito não mais em virtude do advento da Emenda à Constituição do Estado da Bahia nº 22, de dezembro de 2015. Afinal, no que consiste a licença prêmio?

2.      LICENÇA PRÊMIO.

A Constituição do Estado da Bahia até o advento da Emenda à Constituição do Estado da Bahia nº 22, de dezembro de 2015 garantia aos servidores públicos estaduais em seu artigo 41, inciso XXVIII, ao qual dispunha o seguinte:

Art. 41. São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal: [...] XXXVIII – licença prêmio de três meses por quinquênio de serviços prestados à Administração Pública Estadual, direta, autárquica e fundacional, assegurado o recebimento integral das gratificações percebidas, ininterruptamente, há mais de seis meses, salvo as relativas ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança. 

Complementando, previa a lei estadual nº 6677 de 1994 (Estatuto dos Servidores do Estado da Bahia), em seu artigo 107 o seguinte, abaixo in verbis:

Art. 107 - O servidor terá direito à licença-prêmio de 3 (três) meses em cada período de 5 (cinco) anos de exercício efetivo e ininterrupto, sem prejuízo da remuneração.

Dessa forma podemos conceituar a licença prêmio como o direito do servidor público estável de gozar de um descanso, por três meses, a cada período de 05 (cinco) anos de serviço ininterrupto. 

Algumas observações eram importantes para que o servidor pudesse requerer o seu direito, tratam-se de restrições previstas no artigo 108 do Estatuto dos Servidores Públicos, aos quais previam que:

Art. 108 ­ Não se concederá licença ­prêmio a servidor que, no período
aquisitivo:
I ­ sofrer penalidade disciplinar de suspensão;
II ­ afastar­-se do cargo em virtude de:
a) licença para tratamento de saúde em pessoa da família;
b) licença para tratar de interesse particular;
c) condenação a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
d) afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro.
III ­ faltar injustificadamente ao serviço por mais de 15 (quinze) dias por ano ou 45 (quarenta e cinco) por quinquênio  

A leitura é clara, o servidor que sofresse penalidade ou suspensão, ou  afastar-se do cargo em virtude de licença para tratar de saúde em pessoa da família, interesse particular, fosse condenado a pena privativa de liberdade por sentença definitiva, bem como afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro, ou até mesmo por faltar injustificadamente ao serviço por mais de 15 (quinze) dias por ano ou em 45 (quarenta e cinco) dias por todo o decurso de 05 anos), perderia o direito de gozar da licença prêmio conquistada nos últimos 05 (cinco) anos. 

Ou seja, não havendo qualquer incidência das hipóteses acima previstas, estaria então garantido o direito de usufruir de 03 (três) meses de licença sem prejuízo de perceber a sua remuneração. Nada mais justo. 

Surge aqui a primeira problemática, o administrador era obrigado a conceder a licença prêmio ou o ato de conceder seria discricionário? Nesse momento é importante ressaltar que, da leitura da legislação supra invocada, não há qualquer menção de liberdade de escolha ou conivência do administrador. Não só isso, a lei é clara, preenchidos os requisitos, constituía-se assim, o direito adquirido. 

Todavia, acontecia, e muito, do servidor ter negado sob o fundamento de necessidade do serviço público, garantido ao final da carreira do servidor a aplicação do artigo 119, § 1º do Estatuto dos Servidores Estaduais. 

Tratava-se de uma possibilidade benéfica ao servidor que, não tendo gozado de alguma licença prêmio, computaria em dobro, para efeito da aposentadoria, como de efetivo exercício, os períodos de licença-prêmio não gozados. 

Surge a segunda pergunta, então, se o servidor podia não usufruir da licença prêmio para descanso, mas, ao final, usaria contando-se em dobro para aposentar-se mais cedo, poderia então cumular as licenças prêmios durante todo o serviço público? Ou ao contrário, o direito caducava, e, o servidor usaria para fins de contagem em dobro apenas o último quinquênio? 

A resposta era bem atraente, prevista no revogado artigo 109 do predito estatuto, ao qual garantia que “O direito de requerer licença-prêmio não prescreve, nem está sujeito a caducidade”, logo, responde-se a indagação afirmando categoricamente que o servidor poderia sim, acumular e gozar em dobro, ou seja, a cada quinquênio se contavam como 06 (seis) meses de serviço prestado para fins de aposentadoria. 

3.      DA LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA PELO SERVIDOR APOSENTADO. 

E se por ventura o servidor tenha trabalhado longos anos, tendo aposentado e jamais tendo usufruído das licenças prêmios que lhe eram garantidas, o que deve fazer?

A fim de que se evite enriquecimento indevido pelo Estado, o entendimento é pacifico de que será garantido ao Servidor Público o legitimo direito de conversão de todas as licenças prêmios não gozadas em pecúnia, trata-se de entendimento sedimentado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça.  

Abaixo é citado alguns julgados que corroboram com o exposto:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, por ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. 2. Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 3. Agravo Regimental não provido. h Grifei. ( STJ , AgRg no REsp 1246019/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 13/04/2012) (grifos nos originais).

No mesmo sentido:

“[...] Em sendo assim, não usufruída ou não utilizada para a antecipação da aposentadoria, tem o servidor público o direito subjetivo de ter convertida em pecúnia o seu benefício de licença-prêmio. Note-se que os documentos apresentados nos autos, demonstram que a Apelada, servidora estadual, não usufruiu 02 (duas) licenças-prêmio e não utilizou o período correlato para a antecipação de sua aposentadoria, fazendo jus, em princípio, à referida a conversão do benefício em pecúnia. [...]Entretanto, tal pleito, a fim de não ser alcançado pela prescrição, deve ser formulado no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data em que ocorreu a aposentadoria da servidora em questão, nos moldes estabelecidos pelo artigo 169 da Lei Estadual nº 6.677/94, em conformidade com o disposto no artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32. [...] (grifos acrescidos).

Dessa forma não restam dúvidas do legítimo direito ao conversão das licenças prêmios não gozadas em pecúnia, evitando a lesão ao direito subjetivo do servidor, além também, de nãos se permitir o enriquecimento indevido  da Administração Pública. 

4.      DA REVOGAÇÃO DO DIREITO E DA PRESCRIÇÃO E PRAZO PROCESSUAL PARA REQUERER O SEU DIREITO.

Findando-se o estudo, algumas observações são pertinentes. A primeira aborda a revogação desse direito após o advento da emenda à Constituição do Estado da Bahia nº 22, de dezembro de 2015. 

A primeira é que a Constituição Federal, norma hierarquicamente superior a Constituição Estadual garante em seu artigo 5º, inciso XXXIV, que a lei não prejudicará o direito adquirido, nesse sentido pode-se afirmar categoricamente que, aqueles que, até a revogação da lei, completaram o quinquênio estão garantidos pela Constituição Federal. Se você é servidor público e completou o quinquênio antes da revogação desse direito, lhe é garantido o gozo da licença prêmio conquistada. 

Ocorre que muitos servidores atualmente já estão aposentados e não gozaram de seus direitos, o que fazer, ainda há chance de lutar por algo?

Sim, com certeza há chance sim! 

É tema pacificado pelo STJ que o prazo para ajuizar ação judicial com o fito de requerer a conversão em licença prêmio não gozada em pecúnia será de 05 (cinco) anos, conforme julgado abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL EM ATIVIDADE. LICENÇAPRÊMIO. PRAZO PRESCRICIONAL CONTADO A PARTIR DA APOSENTADORIA. 1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão dessa Corte que deu provimento ao recurso especial. 2. Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que deve ser adotada a data da aposentadoria como termo inicial PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA GARDÊNIA PEREIRA DUARTE do prazo prescricional para eventual pedido de indenização referente à licença-prêmio não gozada. Precedentes: AgRg no REsp 872.358/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 5/2/2007; AgRg no Resp 813.694/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 12/6/2006; AgRg no REsp 1.010.627/SP, Rel.Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, DJe 17/11/2008. 3. Agravo regimental não provido.  (grifos originais).

Dessa forma, o prazo de 05 (cinco) anos serão contados a partir da data de aposentadoria, devendo o servidor aposentado lutar por seus direitos o quanto antes. A sua inércia poderá lhe causar grande prejuízo.   

5.      CONCLUSÃO

Tendo em vista que desde meados de 2015 a Constituição do Estado da Bahia suprimiu esse tão importante direito aos seus servidores, atualmente há um grande número de pessoas que não gozaram de todas as licenças prêmios e que por certo está próximo de ter a sua pretensão prescrita, ou seja, o seu direito está resguardado, mas, perdeu a força executória de exigir do Estado o cumprimento do seu direito.

Por tanto, se você conhece alguém que se enquadra nos requisitos acima referidos, não deixe de orientar para que o mesmo não perca o gozo de seu legítimo direito.

Fabrício Gonçalves França Carvalho

Estudante de Direito

Instagram @fabriciogfcarvalho

e-mail: fabriciogfcarvalho@gmail.com / fabriciogfcarvalho@hotmail.com

Dependente de servidora pública estadual falecida. Menor sob guarda da avó. Pensão por morte. Omissão no regime próprio e a interpretação extensiva e aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Dependente de servidora pública estadual falecida. Menor sob guarda da avó. Pensão por morte. Omissão no regime próprio e a interpretação extensiva e aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O estudo de hoje nasceu através de um caso concreto onde o FUNPREV (Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia) negou pensão por morte requerida administrativamente por uma criança ao qual vivia sob os cuidados de sua falecida avó (servidora pública estadual). Observação pertinente é de que a avó detinha a guarda judicial da menor - decisão transitada em julgado - estando totalmente encarregada de prestar assistência material, moral e educacional à criança. 

Trata-se da aplicação do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, abaixo in verbis:

Estatuto da Criança e do Adolescente - “Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

O supracitado artigo vai mais alem em seu parágrafo terceiro ao qual leciona que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários” (grifos acrescidos).  

Então, dada a clareza da lei, qual seria a justificativa para a FUNPREV negar o requerimento de pensão por morte de uma criança dependente de servidora publica estadual ao qual detinha a sua guarda judicial? A resposta está em uma omissão legislativa do regime previdenciário dos servidores públicos do Estado da Bahia.

A Lei Estadual 11.357/2009, em seu artigo 12 onde elenca os dependentes dos servidores simplesmente ignorou o menor sob guarda o que constitui por si só uma omissão que deve ser corrigida por lei posterior, mas que, enquanto não se muda, é plenamente justificável a aplicação do artigo33, §3º do ECA. O judiciário precisa estar atento, principalmente por todo o caráter protetivo instituído pelo ECA com a finalidade primordial de garantir a dignidade e o desenvolvimento sadio  da criança. 

Trata-se da efetivação do princípio da proteção a criança e o adolescente elencado em nossa Lex Máxima em seu artigo 227 ao qual garante que:

Constituição Federal – Art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

 No caso em tela não está se afirmando existir uma guarda de fato o que causaria maior complexidade para apreciação administrativa, mas, ao contrário, havia decisão judicial escancarando a dependência econômica de sua avó, que, agora falecida, lhe deixou grande vazio, emocional, como também econômico.

Com o escopo de evitar qualquer injustiça, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem decidido contrário ao parecer da FUNPREV que tem posicionamento de garantir o melhor interesse da criança e do adolescente. Dada a importância do tema, abaixo é citado dois julgados do TJ-BA.

TJ-BA - Agravo de Instrumento: AI 00093850620138050000 BA 0009385-06.2013.8.05.0000; Órgão Julgador Primeira Câmara Cível; julgamento 16 de Dezembro de 2013: 

Ementa. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIIVL. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE. ROL DE DEPENDENTES. NETO DE SEGURADO SOB A GUARDA JUDICIAL DESTE. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RÉU. 1. Ante a previsão do art. 33, § 3º, do ECA e o princípio da proteção integral, observa-se que o menor sob a guarda judicial goza da condição de dependente, inclusive para o percebimento do benefício de pensão por morte previsto na Lei Estadual nº 11.357/2009; 2. A adoção de tal entendimento não significa a ampliação do rol de dependentes, previsto na Lei Estadual nº 11.357/2009, por uma mera interpretação extensiva, mas sim pela aplicação direta de normas previstas no subistema que regula a proteção do menor, que garante expressamente a condição de dependente daquele que se encontra sob guarda judicial; 3. Não se olvida do entendimento adotado em alguns julgados do STJ pela inaplicabilidade do art. 33, § 3º, do ECA para situações análogas à espécie, contudo o posicionamento destes arestos, com a devida venia, não seria o mais condizente com o normativo constitucional que regula a proteção da criança e do adolescente, bem assim com o princípio da dignidade da pessoa humana. Precedentes; 4. O agravado permaneceu sob a guarda judicial do avô, policial militar inativo, até a data do falecimento deste, recebendo assistência alimentar, educacional e moral, fazendo jus à pensão por morte prevista na Lei Estadual nº 11.357/2009. De mais a mais, ante o caráter alimentar do benefício, evidente a presença do perigo da demora, justificando a concessão da medida antecipatória. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

Decidindo em caso semelhante ao presente, o TJ BA, através da Quinta Câmara Cível, na Apelação n.º 0319208-59.2012.8.05.0001, lecionou que:

“EMENTA. Apelação Cível. Dependentes de servidora pública estadual falecida. Menores sob guarda da avó. Pensão por morte. A Lei Estadual nº 7249/98, art. 9º, não elenca entre beneficiários da pensão por morte o menor sob guarda, mas estende o benefício ao tutelado e ao enteado que comprovem a dependência econômica e a ausência de recursos para o seu sustento. No entanto, o dispositivo deve ser analisado de forma mais ampla e à luz do princípio da isonomia, relativizando-o, bem como do princípio constitucional de proteção da criança e do adolescente, estabelecido no art. 227, da Constituição Federal e também do ECA. Da análise dos autos resta demonstrada a dependência econômica dos apelantes da falecida avó, que era provedora de seus sustentos. Desta forma, o fato de estarem os menores sob a guarda da avó e não sob tutela, não pode afastar o direito à percepção do benefício previdenciário, quando demonstrada a dependência financeira. Ressalte-se que é aplicável ao caso concreto o Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante em seu art. 33, § 3º, ao menor sob guarda, a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. Assim, deve ser assegurado o direito de recebimento da pensão por morte aos apelantes, até os 24 anos, nos termos do art. 9º, § 5º da Lei nº 7249/98. Quanto as parcelas pretéritas, devem incidir juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, de acordo com a anterior redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 e correção monetária pelo INPC de abril de 2006 a 29 de junho de 2009, pela TR de 30 de junho de 2009 até 24 de março de 2015 e pelo IPCA-E a partir de 25 de março de 2015. Ainda, deve ser reconhecido o direito a inclusão no PLANSERV, como agregados, nos termos do Decreto nº 3552/05. Inverte-se o ônus da sucumbência, condenando o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa. Sentença Reformada. Apelo Provido. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA; TRIBUNAL DE JUSTIÇA; Quinta Câmara Cível; 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 -Salvador/BA.” (grifos acrescidos).

Sendo assim, não resta dúvida que o posicionamento mais justo deverá ser o reconhecimento do menor dependente econômico do servidor falecido à condição de segurado do regime próprio de previdência dos servidores do Estado da Bahia. Trata-se de efetivação de justiça aplicado os princípios constitucionais, em especial, o da proteção a criança e o adolescente lhe garantido uma vida digna.